大阪高等裁判所 昭和６３年（ネ）１１７６号 判決 1989年7月28日
控訴人（附帯被控訴人）
大阪府
右代表者知事
岸昌
右訴訟代理人弁護士
井上隆晴
同
青本悦男
右指定代理人
山形信雄
外六名
控訴人（附帯被控訴人）
国
右代表者法務大臣
谷川和穂
右訴訟代理人弁護士
井上隆晴
右指定代理人
下野恭裕
外七名
被控訴人（附帯控訴人）
生瀬文万
被控訴人（附帯控訴人）
生瀬昌子
右両名訴訟代理人弁護士
谷智恵子
同
小林勤武
同
服部素明
同
三上孝孜
同
国本敏子
同
梅田章二
同
村本武志
主文
一 原判決中控訴人（附帯被控訴人）ら敗訴部分を取消す。
二 被控訴人（附帯控訴人）らの請求をいずれも棄却する。
三 被控訴人（附帯控訴人）らの本件各附帯控訴をいずれも棄却する。
四 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。
事実
第一 当事者の申立
一 控訴人（附帯被控訴人。以下単に控訴人という。）らの控訴の趣旨
主文第一、第二、第四項同旨
二 右控訴の趣旨に対する被控訴人（附帯控訴人。以下単に被控訴人という。）らの答弁
１ 控訴人らの本件各控訴をいずれも棄却する。
２ 控訴費用は控訴人らの負担とする。
三 附帯控訴の趣旨
１ 原判決を次のとおり変更する。
控訴人らは各自被控訴人らに対し、各二〇〇〇万円及びこれに対する昭和六〇年九月二三日から各支払済まで年五分の割合による金員を支払え。
２ 訴訟費用は第一、二審とも控訴人らの負担とする。
四 附帯控訴の趣旨に対する控訴人らの答弁
１ 被控訴人らの本件各附帯控訴を棄却する。
２ 附帯控訴費用は被控訴人らの負担とする。
第二 当事者の主張
当事者双方の主張は、次に付加するほかは原判決事実摘示と同一であるから、これを引用する。
一 控訴人らの主張
１ 本件事故現場にあったくぼ地は、雨水が堤防を流下する際に土砂を洗い流すことによってできたいわゆる水道（みずみち）であり、本件現場付近の未改修の堤防では、堤防上の道幅とそれに続く公園敷地が広いため、そこに降った雨水が相当の量となって流れ落ちるうえ、堤防の土砂が比較的柔かいため、この種の水みち（くぼ地）ができやすく、右水みちは、本件事故現場だけでなく、他の場所にもあったし、搬路工事対象外の雑草が生えていたところにも、くぼ地はできていたのである。本件くぼ地ののり肩付近は、搬路工事の際に手を加えていない場所であり、その復旧工事も表面を地ならしした程度であって、地盤そのものは従前と変りはなく、したがって、本件くぼ地ができたのは、この付近の地形、地盤によるものであり、搬路工事あるいはその復旧工事の不備によって生じたものではない。
２ 本件事故現場の堤防ののり面は、本来、子供の遊び場に供されるところではないが、仮りに、右のような雨水によって自然にできたくぼ地が、得てして子供の遊び場になりやすいことはあっても、そこでなされる通常の遊びは、滑ったり、簡単な砂遊びをする程度のものであり、くぼ地自体が特に危険を生ずるようなものではなく、ゆるやかな傾斜の砂質のくぼ地にすぎないから、すり傷程度の傷を負うことはあっても、そこで本件のような重大な事故が起るとは到底考えられないところである。
右のような通常の遊びによって生ずる程度の危険は、自己責任において処理されるべきものであり、そのようなくぼ地があるからといって、立入禁止をしたり、何らかの危険防止の処置をとらなければならないとするのは余りにも河川管理者に多きを強いるものであって、通常有すべき安全性を越える安全性を求めるものである。したがって、堤防にくぼ地があったとしても、そのことをもってただちに営造物の設置、管理に瑕疵があったとみるべきではない。
３ 本件事故は、信男らが堤防に横穴を堀ったため、横穴の上部の土砂がその重みに堪えきれず落下して生じたものであるが、このように堤防に横穴を掘ることは、堤防を損傷するものとして罰則をもって禁じられている違法行為（河川法二九条、同法施行令一六条の四、五八条）であるうえ、いかにくぼ地状になっていたとはいえ、堤防に、人が入りこめるほどの、しかも天井部がかなりの規模で落下するほどの大きな横穴を掘るなどということは異常な行動としか言いようがなく、そのような行為は全く予測の範囲を越えているというべきである。したがって、堤防の管理者がそのような行為を防ぐ措置をとっておかねばならない義務はないというべきである。
４ 後記被控訴人らの主張２、３は争う。
二 控訴人らの主張に対する反論と被控訴人らの主張
１ 右控訴人らの主張１、２、３は争う。
２ 雨水でくぼ地が形成されたのは、本件堤防の仮設進入路設置工事後十分に原状回復することなく、次の工事までの間に合わせの状況のままで放置したためであり、また、事故のあった横穴も、すでに存在していたもので、信男が自分で掘ったものではない。およそ児童の腕力、使った道具、時間のいずれから考えても、本件横穴のように人が入りこめるほどの大穴を信男が掘ったということは経験則上あり得ない。すなわち、事故当時、信男は、穴の中で美佐子と同じ場所にしゃがんで自分の足もとを掘っていたのであり、穴の天井や横の部分を掘ったようなことはなく、しかも、そのとき使っていたのは移植用の小振りのスコップで、掘っていた時間もごく短時間であった。また、信男が事故の前日にくぼ地に横穴を掘っていたということもない。
本件現場付近の堤防は、公衆の出入りする「通路」ないし「公園」というべき場所であり、隣接する天野川緑地公園と一体をなして、子供たちの自由に出入りして遊ぶ場所であったことを考えれば、すでに存在した横穴に子供らが入って遊ぶこと、その場合に子供らが死傷事故に遭遇するおそれのあることは十二分に予測可能であり、控訴人らの責任は明白である。
３ 前述の通り、事故のあった横穴は、信男が掘ったものではなく、すでに存在していたものであり、ただ、移植用の小振りのスコップで短時間穴の中にしゃがんで足もとを掘っただけであるから、本件崩落の規模から考えても、右のような信男の行動が、崩落の発生に関与していないことは明らかである。
更に、信男が本件現場に入りこむについて危険性の認識ができなかったことについても、信男の責に帰すべきではない。すなわち、本件河川の流水路及び堤防は、ＰＴＡや子供会主催の川遊びが行われるほど付近住民から親しまれており、天野川緑地公園と連続していて、日常子供たちの遊び場所となっていたから、子供たちにとっては、本件堤防斜面のくぼ地での遊びは、斜面での草すべり同様特別危険を犯しているとの認識はなく、したがって、信男がその危険を認識しえなかったのは無理のないことであった。
更に、信男の母である被控訴人生瀬昌子としても、信男が河川敷から砂利を取ってきたことを聞いたことはあったが、本件堤防工事が行われるまでの天野川は極めて安全な川として認識しており、工事の終了により危険度が増すなどということは通常考えられないこと、日頃堤防道路を利用する機会がないため、本件堤防の工事後の変貌を知らず、かつ、知り得ない立場であったこと、更に、天野川周辺が前述のようにかねてから子供の遊び場であったことを考えると、信男が川から砂利を取ってきたと聞いたときに、直ちにそれを危険な行為として注意を与えることを同被控訴人に期待し得ない。
したがって、本件事故について、信男あるいは被控訴人生瀬昌子に過失があったとすることはできないから、過失相殺をすることは不当である。
第三 証拠<省略>
理由
第一本件事故の発生と事故現場及びその周辺の状況等
本件各当事者の関係、本件事故の発生とその経緯及び態様、信男の死亡とその原因、本件事故現場及びその付近の状況、周辺の環境等の事実は、次に訂正、付加するほかは原判決一三枚目表二行目から一九枚目表四行目までの記載と同一であるから、これを引用する。
１ 原判決一三枚目裏三行目の「第三」の次に「、第一五」を加える。
２ 同一三枚目裏七行目の「尾崎」の次に「幸治（当時一二才。以下尾崎という。）」を加える。
３ 同一四枚目表一行目の「被告らの責任」を「本件事故発生の経緯並びに事故現場及びその周辺の状況」と改める。
４ 同一四枚目表五行目の「大西隆雄の証言」の次に「及び弁論の全趣旨」を加える。
５ 同一四枚目裏一、二行目の「雨田正が昭和五九年一〇月一三日」を「山形信男が昭和六〇年九月二三日」と改める。
６ 同一四枚目裏三行目の「検乙第三号証の一、二」を「検乙第三号証の一」と改める。
７ 同一四枚目裏五行目の「三ないし六」を「二ないし六」と改める。
８ 同一四枚目裏七行目の「検乙第四号証」を「検乙第四ないし第六号証」と改める。
９ 同一四枚目裏九行目の「八月」を「九月」と改める。
10 同一四枚目裏一〇行目の「一ないし五、」の次に「本件現場付近の写真であることに争いがなく、当審における被控訴人生瀬昌子本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により同被控訴人が以下各記載の日に撮影したものと認められる検甲第二号証の一、二（昭和六〇年一一月五日及び同月六日撮影）、検甲第六号証の一ないし三、第七号証の三、四（昭和六一年九月七日撮影）、検甲第七号証の一、二（同年一〇月一〇日撮影、検甲第七号証の五（昭和六〇年一二月八日撮影）、」を加える。
11 同一四枚目裏一二行目の「各証言」の次に「当審証人久保正信、同阿部捷歳の各証言、」を加える。
12 同一四枚目裏一三行目の「原告」を「原審及び当審における被控訴人」と改める。
13 同一七枚目表六行目から一〇行目までを「されていたが、右工事後は雑草や放置されていた廃品などもなくなった。」と改める。
14 同一七枚目表一一行目の「二六日ころ」から同末行の「発見し、」までを、「二六日ころ、枚方警察署交通課から天野川の堤防ののり面に土砂崩れがあるから一度見てくれるようにとの連絡を受けて、ただちに現場に行き、本件現場付近の堤防ののり肩が崩れているのを現認し、」と改める。
15 同一八枚目表二行目の次に左の記載を加える。
「なお、同月二八日に同土木事務所職員が現地を検分した際に、その付近に本件事故のあった横穴のように人為的に掘られた穴は認められなかった。」
16 同一八枚目表一〇行目の「折から」から一一行目の「落ちてきて、」までを削除する。
17 同一八枚目裏三行目の「信男」から同四行目末尾までを削除する。
18 同一八枚目裏一二行目の、「メートル」の次に「で、本件事故発生前の同日午前三時頃から午前一〇時頃までの間は合計八ミリメートル」を加える。
19 同一九枚目表三行目の「証言」の次に「、当審証人阿部捷歳の証言」を加える。
第二控訴人らの責任
一本件事故現場のような河川の堤防は、河川の流水が河川外に流出することを防止し、正常な流水路の確保とその機能を維持することによって、洪水等の災害の発生を防ぎ、河川の適正な利用を図ることを目的として設置された河川管理施設としての公の営造物であって、前記認定の事実からすれば、本件事故現場の堤防は、控訴人国及び大阪府知事の設置管理する公の営造物であるというべきところ、国家賠償法二条一項の「公の営造物の設置又は管理の瑕疵」とは、その営造物が通常有すべき安全性を欠き、他人に危険を及ぼす危険性のある状態をいい、このような瑕疵があったとみられるか否かは、当該営造物の構造、用法、場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的、個別的に判断すべきものであって、営造物の通常の用法に即しない行動の結果事故が生じた場合において、その営造物として本来具有すべき安全性に欠けるところがなく、右行動が設置管理者において通常予測することのできないものであるときは、右事故は、営造物の設置又は管理の瑕疵によるものではないと解すべきである（最高裁判所昭和五三年（オ）第七六号、同年七月四日第三小法廷判決、民集三二巻五号八〇九頁参照）。
これを本件についてみるに、前記認定のように、本件堤防の天端の平坦部は、事実上道路の形状をなし、近隣住民など一般公衆が、日常の通行や散策、車両の駐車場所などに利用しているところであり、その西側に児童の遊び場所である天野川緑地公園が隣接し、堤防との間の仕切りとして金網フェンスが設置されていたものの、子供でも容易に乗り越えられるくらいの高さしかなく、子供らも右公園からフェンスを乗り越えたり、破れ目を抜けたりして堤防側に出る者も少くなかった（現に本件事故の際信男らも右フェンスを乗り越えて堤防に出ている。）が、このことやさきに認定の事実関係（原判決一五枚目表二行目から一八枚目一二行目までに記載の事実関係）のみからは、本件現場付近の堤防ののり面の崩落部分、くぼ地部分に土砂を入れ、埋戻をして整地をするとか、その外、フェンス、バリケードや危険警告の立看板等を設置して堤防ののり面への立入りを防ぐ措置を講じなかったとしても、本件堤防の設置又は管理に瑕疵があったとは認め難く（この点に関する原審証人吉井治海、同吉谷千代子の各証言、原審及び当審における被控訴人生瀬昌子本人尋問の結果はいずれも採用し難い）、他に右設置又は管理に瑕疵があったとの事実を認めるに足りる証拠はない。
二却って、堤防ののり面は、平坦な河川敷と異なり、本来、子供の事実上の遊ぶ場所とはなり難いのみならず、殊に本件では、前記認定の事実（原判決一五枚目表二行目から同一八枚目裏一二行目までに記載の事実）に、<証拠>を総合すると、
（一） 前記認定の如く、本件事故現場付近の堤防は、昭和五九年九月ころから行われた天野川の護岸工事等の改修工事の際に設置された工事用仮設進入路や削りとった堤防の土砂等を旧に復して昭和六〇年三月頃、きれいに整形されたが（その状況は検乙第二号証の一ないし三参照）、その後、堤防の天端から流れ落ちる雨水等によって次第に浸食され、あちこちにくぼ地ができるようになり、本件事故当時には、堤防の天端ののり肩の部分が相当にえぐられた状態になっていた。
（二） しかし、本件事故現場付近の堤防の天端は天野川の水面から約七メートルの高さにあり、右堤防ののり面は、河川の堤防ののり面としては、割合に急な方であり、かつ、本件事故当時、右のり面には、子供達が斜面を滑り降りて遊ぶに必要な草などは生えておらず、その表面は概して子供達が立入って遊ぶには不適当と思われる土砂で覆われており、しかもその下方の川床近くに、遊ぶに適した平坦な河川敷があったわけでもなかったところ、右のような本件事故現場の堤防ののり面の当時の現実の位置、形状（その状況は検甲第一号証の一ないし五、検乙第三号証の一ないし六参照）等に照らして、子供達が右堤防ののり面に立入って遊ぶというようなことは、一般的に予測できなかったことであり、ましてや、子供達が本件事故現場ののり面で、横穴を掘って遊ぶというようなことは到底予測できないことであって、本件事故前に付近の通行人や天野川の河川管理の担当者がこのことを現認した者は全くいなかった。
（三） 現に、本件事故発生の約一か月前の昭和六〇年八月二六日に、交野市の土木建築課の職員久保正信が本件事故現場の堤防ののり面を、その天端から川底まで降りて行って、その状況を調査した際にも、右堤防ののり面に横穴等は掘られていなかったし、子供達が日頃、右のり面に立入って、遊んでいるような形跡も見当らなかったし、また、同人は、本件事故当時、毎日曜日の午前五時ころから午前七時ころまでの間に、本件事故現場付近をジョギングをしながら通っていたが、その折にも、本件事故現場ののり面については格別の危険を感じたことはなかった。
（四） 次に、大阪府枚方土木事務所の職員阿部捷歳が本件事故発生の約一か月前の昭和六〇年八月二八日に、本件事故現場の堤防を見に行った際にも、右堤防ののり面の土砂が雨のため流れ、相当大きな水みち（くぼ地）が出来ていることを現認し、堤防の天端の平坦なところ（道路状のところ）を自動車が通ったり駐車したりする場合などに、脱輪（えぐれているところに車輪が落ちること）の危険を感じ、本件事故現場付近にバリケード等を設置する必要は認めたが（現にその後杭を打ってロープが張られたことは前記認定の通りである）、それ以外に、本件堤防ののり面に、本件事故当時に存在したような横穴は掘られていなかったし、子供達が右のり面に立入って遊び、本件のような重大な事故が起きるというような危険を感じたことはなかった。
（五） さらに、本件事故当時には、大阪府枚方土木事務所の職員が、少なくとも約一〇日に一回位は、本件事故現場付近をパトロールして、堤防の安全性等を確かめており、本件事故前の昭和六〇年九月三日と同月一〇日にも、本件事故現場付近をパトロールして、その安全性を確かめたが、本件事故当時にあった横穴等は現認しておらず、格別の危険を感じなかったし、また、本件事故発生までに、右職員らが、地元住民等から、日頃、本件事故現場の堤防ののり面で子供が遊んでいて危険であるとの通報等を受けたことは全くなかったし、子供達が右のり面に立入って遊んでいるというようなことを、聞いたり現認したことはない。
（六） なお、本件事故現場の堤防ののり面は、子供達が立入って遊んだり、横穴を掘ったりするようなことをしなければ、堤防自体としてはその安全性に欠けるところはなく、本件のような重大事故が起こるようなことはなかった。
以上のような事実が認められ、右認定に反する原審証人吉井治海、同吉谷千代子の各証言、原審及び当審における被控訴人生瀬昌子本人尋問の結果は、たやすく信用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
三そして以上認定したところからすれば、本件事故現場の堤防ののり面自体は、同所に子供が立入って遊ばなければ、本件のような事故が起きることはなく、堤防として本来具有すべき安全性に欠けるところはなかったし、かつ、子供達が右堤防ののり面に立入って遊ぶというようなこと、殊に、右のり面に横穴を掘って遊ぶというようなことは、その設置管理者である控訴人国又は大阪府知事（ないしはその各担当職員）において通常予測できないことであったというべきであるから、本件事故現場の堤防の設置又は管理の瑕疵はなく、本件事故は被控訴人ら主張の瑕疵によるものではないと認めるのが相当である。
第三結論
以上の理由により、本件事故については、控訴人らに国家賠償法二条あるいは三条による損害賠償責任は認められないので、その余の点について判断するまでもなく、被控訴人らの控訴人らに対する本訴各請求はいずれも失当として棄却すべきところ、原判決中被控訴人らの控訴人らに対する各請求の各一部を認容した部分は不当であって、控訴人らの本件各控訴は理由があるから、原判決中控訴人ら敗訴部分を取消して被控訴人らの控訴人らに対する各請求を棄却し、被控訴人らの各附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条、九三条に従い、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官後藤 勇 裁判官髙橋史朗 裁判官横山秀憲）